提起代位权诉讼的条件

代位权诉讼的提起条件不同于代位权的成立要件。二者的关系是起诉条件和胜诉条件的关系。代位权之诉为民事诉讼，故须具备民事诉讼法第108条所规定的起诉条件;同时，代位权之诉还须具备自身的特殊要件。《合同法解释(一)》第11条规定："债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。"实践中掌握此问题应注意：

1.未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否产生代位权

合同法第73条规定的代位权为债权人的权利，《合同法解释(一)》于第11条进一步规定了提起代位权诉讼的条件为债权人对债务人的债权合法。此条件在实践中如何把握，存在争议。一种意见认为，只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，才符合提起代位权诉讼的条件。其他未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权，不能视为合法债权。另一种意见认为，债权人对债务人的债权合法，是债权人行使代位权的实质要件，应该在代位权诉讼中进行审查和确认，在当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证明债权存在的一般证据，如合同、欠条等，法院就应该受理。

我们认为，当事人向法院提起代位权诉讼，行使代位权，只需向法院提供一般的证据证明债权的存在，不应仅限于经过法院或仲裁机构审理或仲裁确认的债权。主要理由是：

(1)合同法和《合同法解释(一)》虽然规定债权人的债权合法为行使代位权的条件，但该债权合法应该是法院受理代位权诉讼后，在代位权诉讼中审查债权人的代位权是否成立时应审查的内容，并非在立案受理时应该审查的内容。法院受理代位权纠纷案件，应该如受理其他民事案件一样，只对有关证据作形式审查，只要当事人提供了证据，证明其对债务人的债权存在，法院就应立案受理。至于该债权是否真实存在，是否合法，应在代位权纠纷审理过程中进一步审查确定。而且，债权债务关系为民事法律关系，债权是当事人的民事权利，按照民事行为意思自治的原则，当事人可以随意设定债权债务关系。当事人设立某种债权债务关系后，在未被司法机关确认无效前，虽然不能直接申请法院强制执行，但应认为具有法律效力，可以行使代位权。

(2)便于债权人及时行使代位权，减少当事人的讼累。在现实生活中.绝大部分当事人的债权未经法院或仲裁机构的审理确认，如果将提起代位权诉讼的债权限定于经过法院或仲裁机构确认的债权，则代位权适用的范围非常狭小，不利于当事人通过行使代位权保护自己的合法权益。而且，如果只有法院判决或仲裁机构裁决的债权才能提起代位权诉讼，那么债权人在提起代位权诉讼前必须先向法院或仲裁机构提起确认之诉对债权进行确认，无疑会延长代位权诉讼的时间，大大增加代位权诉讼的成本。合同法和《合同法解释(一)》已经对行使代位权的方式、条件、对象进行了严格的限制，如果再规定债权必须是经过法院判决或仲裁机构裁决确定的债权，那么代位权制度的作用将受极大的限制，无法发挥应有的作用。

(3)从《合同法解释(一)》第15条和第18条内容分析，可以提起代位权之诉的债权应该包括未经法院审理确认的债权。《合同法解释(一)》第15条第1款规定："债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。"从该规定可以看出，未经法院审理并且判决确认的债权，可以向法院提起代位权诉讼。另外，该解释第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应该驳回债权人的起诉。既然债务人可以对债权提出异议，则该债权应理解为没有经过法院审理判决或仲裁机构裁决的债权，因为如果该债权经过法院的审理或仲裁机构的审理确定，法院无需再进行审查。

(4)代位权诉讼的有关程序，可以保障债务人的合法利益，没有必要再对债权人的起诉条件做进一步的限制。合同法规定代位权只能以向法院提起诉讼的方式行使，而且在《合同法解释(一)》中还规定了债务人对债权提出异议时，法院应该对异议进行审查，异议成立的，应裁定驳回代位权人的请求。该程序可以保障债务人不会被对其没有合法债权的代位权人代位行使权利，从而保障其权益。

2.债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对次债务人的债权的时效即将届满，债权人能否行使代位权

对此存在两种不同的意见。一种意见认为不能提起代位权之诉。理由是：(1)债务人的债务尚未到期，债权人无权要求债务人履行债务，更无权对债务人的债权进行干预。(2)《合同法解释(一)》第13条第1款规定："合同法第73条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的'，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。"本规定实际确认了债务人迟延履行债务为行使代位权的条件。债务人的债务尚未到期，不符合代位权行使的条件，债权人当然不能行使代位权。(3)债务人的债务没有到期，债权人的债权尚未有不能实现的危险，允许债权人在债务履行期限届满前行使代位权，于债务人不公平。即使债务人当时的财产状况可能不足以偿还债务，但可能在债务履行期限届满前好转，因此不能确定债务人怠于履行债务会给债权人造成损害。第二种意见认为应该允许债权人行使代位权，理由是对于债务人时效即将届满的债权，等到债权人债权的履行期限届满后，再行使代位权，已经没有意义，故应该允许债权人行使代位权

在债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对次债务人的债权的时效即将届满时，应当允许债权人行使代位权，但应规定行使代位权结果归于债务人，由次债务人向债务人清偿债务。

(1)代位权的目的是保全债权，债务人时效即将届满的债权，如果不及时行使代位权，则债务人的债权过了诉讼时效或者因时效已过而权利消灭，到债务履行期限届满再行使代位权已经没有意义。在明知债务人将来没有能力偿还债务的情况下，只能眼看债务人的债权时效届满而不能采取补救措施，于债权人不公平，也违背了诚实信用原则。现代各国合同法均允许当事人的对未来可以预见的风险进行预先自我保护，如合同法中规定的不安抗辩权制度、预期违约制度，均是在当事人的债权履行期限未到时，允许当事人提前采取积极措施避免损失的发生。因此在代位权制度中，也应该允许债权人在债权到期前，采取措施保护其债权，对债务人即将过时效的债权行使代位权。
(2)从境外的立法例看，均允许债权人在该情况下行使代位权。法国民法典第1166条规定："债权人得行使债务人的一切权利及诉权"，并没有将债权人对债务人的债权到期作为行使代位权的条件。我国债权人对债务人的债权未到期的，也可以行使代位权。日本和我国台湾地区立法虽然规定r债务人的债务陷于迟延为代位权行使的条件，但他们代位权制度与我国合同法规定的代位权制度有很大的区别。日本等将迟延履行作为代位权成立条件的国家均将代位行为分为保全行为和请求行为。保全行为是指债权人为了保全债务人对第三人的权利而进行的行为，如中断诉讼时效的行为等。请求行为分为向第三人请求履行义务的行为和向法院提起诉讼的行为。其中，保全行为可以让债权人在其与债务人的债务未届清偿期以前中断债务人与第三人之间的权利义务的诉讼时效，保全债务人的权利直至债权人与债务人之间的债务履行期届满，以防止因自己的债权未到履行期而不能行使代位权，致使债务人的权利因时效届满而不受保护的情况发生。保全行为不受债权人债权履行期限是否到期的限制。如日本民法典第423条第2款规定："债权人于债务期限未届至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利，但保存行为，不在此限"。我国没有代位保全方面的法律规定，代位权的行使必须通过法院，在该情况下，应该将这种情形作为例外，允许债权人在债权到期前行使代位权。

(3)代位权的目的在于保障债权人的债权不因债务人的财产不适当减少而受到损害，代位权的行使不应增加债务人的负担，改变债务的履行期限，否则，不但对债务人不公平，而且对债务人的其他债权人也不公平。因此，在债权人债权未到期的情况下，债权人行使代位权的法律后果，不宜按照《合同法解释(一)》第20条规定，在确定代位权人的代位权成立后由次债务人向代位权人直接清偿，而应规定债权人行使代位权的结果归于债务人，由次债务人直接向债务人清偿债务，以避免债权人行使代位权时将原债务的履行期限提前。

(4)由于规定在债权人债权尚未到期的情况下，债权人行使代位权的结果归于债务人，债务人可以因债权人行使代位权而直接受益，既没有增加其负担，也不会损害其利益，不会对债务人造成不利影响，也没有限制债权人行使代位权的必要。

3.有抵押、质押担保的债权，债权人能否行使代位权

代位权制度的目的是保全债权，保障债权人债权的实现。由于代位权制度突破了债的相对性原则，使债权人可以代债务人向第三人主张权利，因此，法律对其行使规定了严格的条件，以维护交易秩序的稳定和民事主体对其财产的支配权。依照合同法第73条规定，只有债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人才能行使代位权，《合同法解释(一)》第13条对债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害进一步解释为"债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。"有抵押、质押担保的债权，债权人或者占有质押物，或者在债务人没有履行债务时，债权人可以对抵押物行使优先受偿权，债权人的债权的实现具有比较现实的物质基础，债务人怠于行使其到期债权一般不会给债权人造成损害。只有在抵押物、质押物折价或变卖之后，抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时，债权人才会受到损害。因此，在债权有抵押、质押担保的情况下，债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害，故债权人无行使代位权的必要，应规定不能行使代位权。这样既可以防止债权人滥用权利，对债务人的权利进行不必要的干预和限制，也可减少当事人的诉讼负担。但抵押、质押不足以保证债权人债权实现的，债权人就不足部分可以行使代位权。